(ה) אבל אם תפס וכו׳ כולם תמהו דמה בין תלמיד חכם לע״ה דבכל שבועה דרבנן הדין אם תפס לא מפקינן מיניה והרב הש״ך בס״ק טו״ב כתב דמדברי הרא״ש בפ׳ חזקת בעובדא דר׳ משרשיא מוכח דאעפ״י דלא מפקינן מיניה מ״מ מנדין אותו וא״כ זה הבדל בת״ח אפילו מנדין לא מנדינן ע״ש וזהו שבאינש דעלמא מנדין הדין עמו כמבואר בדברי הרא״ש אבל לומר בת״ח אפילו נדוי ליכא צ״ע כי הרא״ש כתב זה בפ׳ חזקת בהך דאמר רבה בר משרשיה אמרו חכמים הבא לפרוע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה מכאן מוכח דאע״ג דתפס ולא מפקינן מ״מ משמתינן ליה כמו בהיסת ואי בת״ח אף לא משמתינן עדיין קשה מה החרדה שהחריד רבה בר משרשי׳ הא בת״ח לא עבדינן כלום ועדיין קושי׳ הרא״ש במקומו דל״ל דכי אמרינן הבדל בת״ח לע״ה היינו בהך שבועה דטען אשתבע לי דלא נזכר במשנה להדיא אבל שבועה הנזכר במשנה כגון פוגמת ומכ״ש שבועת יתומים אפילו בת״ח משביעין ולכך לא נזכר בפוסקים הך חילוק בת״ח לע״ה כי אם על הך שבועה ולא על שבועת המשנה דא״כ מה טרח הרא״ש שם להקשות דאף דיפטור מהך שבועה הבא לפרוע מנכסי יתומים מכל מקום יתחייב היסת ע״ש וקשה הא בהיסת יפטור דהוא תלמיד חכם משא״כ בהך שבועה לפרוע מנכסי יתומים דודאי היסת קיל מהך שבועה אשתבע לי דהוא שבועה מזמן המשנה וכאן תובע ושם נתבע וכמ״ש הר״ז דיותר מסתבר לפטור הנתבע מתובע. ויותר קשה א״כ אין בת״ח כלל תקנה דר׳ נחמן להשביע היסת דהא לא נחתינן לנכסים ולא משמתינן ליה כלל ודבר זו לא מצאנו בשום דוכתי דלא שייך שבועת היסת בת״ח וזהו ודאי כמ״ש דהיסת קיל מהך שבועה אשתבע לי כמ״ש הרא״ש דאיכא מ״ד דהוי הך שבועה היסת והוא הסכים דהוי ש״ח ע״ש בפ׳ הדיינים וכמ״ש הר״ן דשבועת נתבע קיל ואם אמרינן דאף דלא מנדין אותו מכל מקום אמרינן ליה אתם עבריין על תקנת חכמים כי תיקנו שבועה ולכך פחד רבה ב״מ שלא יהיה ח״ו בגדר הזה. ובאופן זה שייך היסת בת״ח דא״כ עדיין קשה מנ״ל לרא״ש דמנדין אותו והוכחתו מהך דרבה ב״מ דלמא הא דפחד משבועה היה דלא לקרותו עבריין ודוחק לומר דכוונת הרא״ש דהואיל דחזינן דבת״ח נקרא עבריין דאל״כ מה פחד רבה ב״מ כמו שכתוב א״כ סוק חד דרגה דזולת ת״ח אף דלא נחתינן לנכסים מכל מקום מנדין דל״ל דג״כ לא מנדין אותו רק נקרא עבריין א״כ מה בין ת״ח לע״ה ובגמרא דשבועות אמרו בת״ח לא מזקקינין ליה אלא ש״מ דבע״ה מנדין אותו. וזהו דוחק בכוונת הרא״ש דעיקר דבת״ח בכלל עבריין ולא מנדין אותו חסר בדברי הרא״ש וה״ל שרש דין זה לבאר וגם הטור לקמן בסי׳ פ״ז גבי היסת לא ביאר כלל בשום דוכתי דיש הבדל בין ת״ח לע״ה ואיך לא זכר זה מה שעובדא בכל יום ודוחק לומר שבועה חמורה שהוא ש״מ לא נשבעין אבל שבועה קלה היסת אף לתלמיד חכם משביעין וכמ״ש הט״ז ואף דעדיין קשה מה הקשה הרא״ש הא חייב היסת דלמא זהו להמלט מש״ח. אך זהו י״ל ועיין מש״ל בסי׳ פ״ז אבל דוחק העיקר למה לא מזקקינן ליה משום דלא נחשד שיהיה לו שטר פרוע ולמה נחשדהו להיסת וכי מה שאין נשבע בנק״ח מסלק זה וגם מה נימא להסוברים דאין חילוק בין משנה להיסת בענין זה. ובאמת מתחילה חשבתי ליישב קושיא הנ״ל כמ״ש הסמ״ע בתוספת ביאור דהיינו לא כמ״ש הסמ״ע דיכול לתובעו או השבע או קרע שטר דלא מצינו זה מבואר דיכול להכריח למלוה בכך רק י״ל כי מהני תפיסה באינש דעלמא וכן בת״ח ה״מ אם כשתפס קודם שפסקו ב״ד צא והשבע אבל כשכבר פסקו הב״ד שבועה אם כן אין לאחר פסק ב״ד כלום ותו לא מהני תפיסה כי כבר נפסק ועיין לקמן סי׳ ק״ח גבי אין אדם מוריש שבועה לבניו דמהני תפיסה כתב הש״ע אם קדמו ותפס מיירי קודם פס״ד דלאח״כ לא מהני תפיסה ולכך לע״ה מזדקקין ליה לפסוק הדין דישבע וא״כ תו לא יכול לתפוס אבל בתלמיד חכם לא מזדקקין ליה כדי שיוכל לתפוס דכל כמה דלא יצא הדין יכול לתפוס. וזהו דייק לישנא דגמרא לא מזדקקין ליה. וזהו היה נראה נכון לדינא ומדויק לשון בגמ׳ ולא קשה עדיין קשה צורבא מדרבנן משלח גלימא דאינשא כמ״ש הט״ז דבאמת אין משני׳ הדין רק אינם פוסקים כלל כדי שיהיה סיפוק בידו לתפוס רק דחיקא ליה מלתא אם הדין אם תפס הת״ח מנדין אותו מה לנו טצדק׳ למעבד שיתפוס ויעבור על נדוי חכמים ואם יחזירו אם כן מה אהני לן הך מלתא וגם מה זו טובה לתלמיד חכם שיתפוס וכי יעבור נידוי דרבנן:
ולכן נראה יותר דאף לגבי אינש דעלמא חמירא כשבא לגבות בשטרו וחבירו טוען השבע לי מאלו תבעו חבירו מנה לי בידך דהתם שבועת המשנה וכאן היסת היינו משום דחשדינן ליה דמשקר וא״כ חמור יותר להוציא ממון עפ״י דיבורו משיחזיק ממון כבר ולכך בזמן משנה אף דלא היה היסת כשהוא מוחזק מכל מקום כשבא לגבות בשטרו ולהוציא החמירו להטיל שבועה אבל בת״ח שלא נחשד לתבוע בשקר בשאט נפש רק אולי אצלו לשכחה ושגגה לטרדתו בגירסא כדאמרינן כ״ש מר דאשתלי א״כ כ״ז היינו כשאין שטר בידו אבל שכשטר בידו הרי מסייעו דלא נפרע ואלו פרע תיכף היה קורעו דלא השכין באהלו עולה ולא שייך בזה שכחה ולכך יותר קיל הך שבועה דאין מנדין אותו בשטר מן סתם שבועת היסת דשם יש לתרץ אולי שכחה היא ובשבועה רמי אנפשי׳ ומידכר. ולכך בהיסת אין הבדל בין תלמיד חכם לשאר אינשי ולכך יפה טען הרא״ש אם לא יתבע רבה ב״מ בשטרו רק יאמר לקוח הוא יצטרך לישבע היסת ובהיסת אין הבדל בין ת״ח לשארי אינשי ועם כל זה צ״ע. אבל עכ״פ לדינא נראה ברור דשבועת יתומים וכדומה ודאי אין הבדל בין ת״ח לשאר אינשי וכמו כן גבי היסת לא מצינו הבדל בין ת״ח לשארי אינשי אבל גבי שטר שיכול לטעון הבע״ד השבע לי ותפס הת״ח מקודם אי מנדין אותו או לא בזה צ״ע לדינא וגם זה נראה לענ״ד לנכון דאם כבר נעשה פס״ד תו לא מהני תפיסה בעדים:

(ו) והכי מסתברא וכ״כ הטור והקשה הסמ״ע דהא בא״ע סי׳ צ״ו סי״ב פסק המחבר והטור דאם היא חשודה ובאה לגבות כתובתה בגרושה נשבע הבעל ונפטר ותי׳ הסמ״ע דחוק והש״ך תי׳ לחלק במלוה דהחוב דאורייתא לא אתיא שבועה שהוא תקנתא דרבנן להפקיע מלוה של תורה ולכך אם הוא חשוד נוטל בלי שבועה משא״כ כתובה דרבנן הן אמרו והן אמרו וחזר הדין משל דרבנן לשבועה של תורה דמפסדת אם היא חשודה והט״ז תי׳ כמ״ש הש״ך ג״כ בשם דרישה כהך תי׳ דדוקא בהך שבועה דטוען אשתבע לי דלא אדכר במשנה בהא אם הוא חשוד הכריע הטור ומחבר דאינו מפסיד אבל שם בא״ע מוסב הדין על שבועת המשנה פוגם ועד אחד מעיד שהוא פרוע בזו אם היא חשודה מפסדת דאלים כמו שבועה של תורה והש״ך כתב דהך חילוק לא מסתבר ולדידי נראה דצריך לומר תרתי תירוצים בצירוף וכל תי׳ בפני עצמו אינו מספיק דהרא״ש בכתובות על הא דאמרינן בגמרא דף פ״ח אי פיקח הוא מייתי ליה לידי ש״ד כתב כלשון התוספות דנפקא מינה לר׳ אליעזר דאמר חזרה שבועה למחוייב לה והלכה כוותי׳ והיכי דאיל״מ אבל שבועה דרבנן אם הוא חשוד אינו משלם כדמוכח בפ׳ כל הנשבעים ובנדון זה כתב רב אלפס ז״ל בתשובה דפוגם שטרו והוא חשוד שכנגדו נשבע ונפטר דלא אמרי׳ תקנת׳ לתקנתא לא עבדי׳ אלא בשבועת היסת אבל לא בשבועת המשנה וכו׳ ועיין בתו׳ דף הנ״ל ד״ה מייתי לה דכתבו ג״כ כל׳ הרא״ש אלא שלא הביאו דברי הרי״ף בתשובה ופי׳ בה המהרש״א והב״ח דהתוס׳ והרא״ש ס״ל כהרי״ף בתשובה והאי פיקח הוא איירי בשניהם חשודים וא״כ בשבועה דרבנן כיון ששניהם חשודים מחוייב הבעל לשלם משא״כ דמייתי לידי ש״ד צריכה היא לשלם לבעלה מה שלקחה פעמיים ולפ״ז קשה לתי׳ הש״ך איך פסק הטור והכריע כאן דהכי מסתבר דגובה בלי שבועה מה שהרא״ש פסק להדיא כתשובת הרי״ף דמפסד׳ ושם צ״ל דאיירי בכתוב׳ נוסף על כתובה מאה ומאתים דהוא תוספת כתובה ונצ״ב דהוא כשאר מלו׳ כדקתני במשנה היה כתובתה אלף זוז והיינו תוספת דאי גוף כתובה איך יתכן דנ״מ אי שבועה דרבנן או דאורייתא הא בכתובה לדעת הש״ך אף שבועה חז״ל ה״ל כשל תורה דהן אמרו והן אמרו ואפי׳ בשניהם חשודים מפסיד כמבואר בא״ע ועדיין קשה מה נ״מ ועכצ״ל דמיירי מתו׳ כתוב׳ ומ״מ פסק כהרי״ף. ואמת כי עלה ברוחי לומר דלא כהב״ח ומהרש״א בכוונת דברי התוס׳ והרא״ש דקשה לי לומר דהיאך אי פקח הוא יהיה מוסב דגם הבעל הוא חשוד וכי לזה יקרא הגמרא פיקח אן סכלנותו אן חכמתו דנעשה חשוד עפ״י ב״ד אוי לאותו בושה שוטה וחסר לבב יקרא לו. ועוד קשה לי דלשיטת הרי״ף צ״ל הא דאמרינן בשבועות מה איכא בין ש״ד לשבועה דרבנן וחד איכא בינייהו הוא חשוד על שבועה אי שכנגדו נשבע וניטל דתקנתא לתקנתא לא עבדינן קאי רק על היסת ולא על שבועת המשנה כמ״ש הרא״ש להדיא בשם הרי״ף ואם כן אף אינך נפקא מינה דקאמרי התם לענין היפוך שבועה וגם לענין ניחות לנכסי הכל מיירי מהיסת ולא שבועת המשנה דדינם כדין ש״ד לשיטת הרי״ף דהא לשיטתו לא מיירי הגמרא כלל התם מה דבעי מה איכא בין ש״ד לדרבנן רק מן היסת ולא משבועת המשנה כלל וא״כ איך כתבו התוס׳ ורא״ש עוד נ״מ גבי אי פקח וכו׳ לענין היפוך ומיחות נכסים הא בשבועת המשנה לא אמרינן לי׳ ודינו כדין ש״ד וכן משמע בשבועות דף מ״ו בתוס׳ ד״ה ורבנן דהך דאמרינן לעיל בחשוד דבדרבנן לא עבדינן תקנתא לתקנתא היינו שבועת המשנה ע״ש:
ולכן היה נראה לומר דס״ל לתוס׳ דלא כהרי״ף כי אם כהכרעת הטור כאן דחשוד דאין יכול לישבע על שטרו הואיל ושבועה זו דרבנן תקנתא לתקנתא לא עבדינן וגובה שטרו (וזה ברור בכוונת דברי התוס׳ וכי בשלמא בהרא״ש דס״ל בהך קושיא דלמא רב ושמואל ס״ל מפסיד ומכ״ש משלם כיון דגם יורשי הלוה צריכין לישבע אם כן משלם עדיף שפיר י״ל לדידן דקיי״ל כר״א מ״מ אמרי׳ אם המלוה חשוד ושכנגדו רוצה לישבע פטור והא דעביד כר״א עביד משום דגם יורשי הלוה אי״ל ויותר עדיף שישלמו משא״כ תו׳ דתי׳ דאם רב ושמואל ס״ל כר״א הול״ל משלם מחצה הואיל יורשי הלוה ג״כ א״י לישבע ואם כן ס״ל דהם במשקל א׳ וקשה אם כן למה דעביד כר״א עביד מחצה עכ״פ מפסיד ועכצ״ל דלא אמרינן לר׳ אבא כלל מפסיד וא״כ בחשוד למה יפסיד הא ל״א כלל יפסיד לכן דברי מהרש״א צ״ע דעירב דעת תו׳ בהרא״ש ויש כאן הבדל גדול ואולי ס״ל למהרש״א כגי׳ התוס׳ בפרק שבועת הדיינים דגרסו במילתא אי פקח הוא אר״נ אי פקח ור״נ סבירא ליה יחלוקו ופי׳ תוס׳ דקנסא וא״כ סבירא ליה בשטר שביד חשוד ושכנגדו אינו חשוד גם כן ה״ל למקנסי׳ להפסיד ולכך לר״נ ודאי אמת כהרי״ף ולכך מפרש בב׳ חשודים והואיל וב׳ בגדר הקנס אוקמי אדאורייתא דאין כאן שבועה כלל וצריך לשלם ודוק. והיה עוד מקום לומר לחלק בשטר כיון דעומד לגבות כגבוי דמי לענין כמה דברים אפי׳ לב״ה עיין תוס׳ סוטה אם כן קשה להוציא ועיין שמעתי׳ דסוגיא כתב מהרש״א וריטב״א דהוי כמו חזקת מרא קמא ולכך אינו מפסיד ע״י שבועה אבל כתובה אפשר דלא תבוא לגביה כלל לא אמרי׳ כגבוי דמי ולכך מפסיד וצ״ע) ודין זה הוא תליא בפלוגתא בשבועות בשניהם חשודים אי חזרה שבועה למחויב לה או לסיני דשם טעם מחלוקותם כמ״ש התוס׳ והרא״ש דהך דכשנגדו ישבע ויטול הוא מדרבנן דהטילו שבועה על התובע ולכך למ״ד לסיני ס״ל אף בשבועה דרבנן מפסיד אם אי״ל ולמ״ד חזרה למחוייב לה ואיל״מ ס״ל דשבועת התובעים הואיל היא מדרבנן לא אמרינן משאי״ל מפסיד. ואם כן אנן דקיי״ל כר׳ אבא דחזרה למחויב לה והדין מוכרע דאין מפסיד בדרבנן וזהו היא כוונת התוס׳ והרא״ש באי פקח הוא דהיא חשודה והוא אינו חשוד ויתכן עליו מילת פיקח וכתבו דנ״מ אליבא דר׳ אבא דהלכתא כוותי׳ דאמר חזרה שבועה למחויב לה והיכי דאיל״מ והאי דינא בדאורייתא אבל בדרבנן אפילו חשודה וכו׳ והיינו דאליבא דר״א סבירא ליה כן דלמאן דחולק ס״ל אף בדרבנן מפסיד אבל לרבי אליעזר סבירא ליה כן וזהו שדייק אליבא דר״א דהלכתא כוותי׳ וא״כ כשיש עליו שבועה דרבנן תגבה בלי שבועה אבל כשמביאה לידי ש״ד לכ״ע שכנגדו נשבע ונוטל דהבעל אינו חשוד וא״ש הכל דדייק דמייתי דברי ר״א ומש׳ ילפי הכל דמהך דאמרינן בריש פרק הדיינים בחשוד תקנתא לתקנתא לא עבדינן אין הכרע די״ל כמ״ש הרי״ף בתשובה דקאי על היסת ולכך דייקא מר׳ אבא דמיירי בשבועת המשנה וכן יש לפרש דברי הרא״ש ומ״ש ובנדון זה כתב הרי״ף בתשובה וכו׳ אין כוונתו לסייעו דבריו מדברי הרי״ף דאם כן הל״ל וכ״כ הרי״ף אלא כוונתו לחלוק עמו וכאמרו ובנדון זה כתב הרי״ף דאף בדרבנן מפסדת וזה אינו דמדברי ר״א מוכח דאינה מפסדת בדרבנן זהו מה שהיה נ״ל בכוונתם והיה מסכים להכרעת הטור כאן. אבל מה נעשה הטור ברמזים שם כתב להדיא להלכה דאם בעל השטר חשוד הנתבע נשבע ונפטר ואם שניהם חשודים גובה שטרו וזהו מסכים לפי׳ המהרש״א והב״ח ובטלה דעתי בכוונת דברי הרא״ש נגד דעתם אמנם בתוס׳ י״ל כן כמ״ש התו׳ בשבועות דמ״ד ד״ה מתוך וכו׳ כתבו להדיא לר״א בדרבנן אינו מפסיד אבל ברא״ש צ״ל כן ומה שקשה מהך אי פקח וכו׳ וכן מהך תקנתא וכו׳ עיין מ״ש בסי׳ פ״ד וסי׳ פ״ז אי״ה בישוב הדברים על בורי׳ אבל מ״מ קשה איך הכריע הטור נגד הכרעת אביו שמסכים להרי״ף לשיטת הש״ך. ולעומת זה בישוב הט״ז היה זה מיושב דאף הרי״ף והרא״ש לא אמרו אלא בפוגם ודכוותי׳ ולא על שבועת טענת השבע לי ולכך בפוגם פסק באמת בא״ע כוותי׳ אך לעומת זה קשה איך פסק שם בא״ע הטור ומחבר דאם שניהם חשודים הבעל והאשה אין שם לא שבועה ולא תשלומין וזהו היפוך דברי התוס׳ והרא״ש דפי׳ בשניהם חשודים במילתא דרבנן משלם וזהו פיקחתו שיזקיקה לש״ד ותפסיד וצ״ע לכאורה לכן צ״ל שני תי׳ בצירוף דעל זה דפסק כאן דלא כרא״ש הטעם בשבועת השבע לי כ״ע מודו דלא עבדינן תקנתא לתקנתא ויש בו טעם לשבח דאל״כ אתה מפסיד לו כל שטרותיו של חשוד ואתה עושם מלוה על פה דבכולם יטעון הלוה השבע לי ויהיה נשבע הלוה ונפטר ואך לשוא עשו עט סופר והעדים שכתבו השטר משא״כ בפוגם ודכוותי׳ הוא עצמו גרם לנפשו דפגם שטרו וכדומה ואין דבר זה בכל השטרות ועיין לקמן בסי׳ צ״ב מ״ש בזה. ועל קושיא דלמה פסק שם בא״ע בשניהם חשודים דמפסדת היינו כתי׳ הש״ך דכתוב׳ דרבנן והם אמרו והם אמרו וחזרו הדבר דדין שבועה דרבנן כדין תורה דהפסיד ובהך דכותב איירי בתוספת כתובה כמש״ל והכל מיושב ולק״מ. ונראה להביא ראיה לדין זה לחלק בין כתובה דרבנן לשטר דאורייתא מהא דפרכינן בשבועות דמ״ח לרב ושמואל דסבירא להו אין אדם מוריש שבועה לבניו מכמה משניות בכתובות דמשמע מינה בהאשה שמתה אחרי מיתת בעלה דמ״מ היורשים גובים הכתובה ונכנס הגמרא בדחוקים וקשה מה קושי׳ הא הך מילתא דרב ושמואל תליא אי אמרי׳ משאיל״מ או לא וכבר הקשו התוס׳ שם דף מ״ז ד״ה מתוך ממשנה דב״מ זה אומר שאולה מתה וזה אומר א״י דמשלם דמוכח דאמרינן משאיל״מ ותי׳ התו׳ דהא פליגי תנאי בזה אי אמרי׳ משאיל״מ ומוקי רב ושמואל המשנה דב״מ כהך תנא ואיהו ס״ל כאידך תנא דלא אמרי׳ משאיל״מ ולפ״ז הא גם מהך דכתוב׳ לא קשה די״ל כמו בהך משנה דב״מ דאתיא כמ״ד משאיל״מ דמה אולמא הך משנה ואליביהו פשיטא דלא אמרי׳ אין אדם מוריש שבועה לבניו אבל רב ושמואל פסקו כמ״ד לא אמרינן משאיל״מ והדין דאין אדם מוריש שבועה לבניו. אמנם לפי הנ״ל ניחא דהא דתליא הך מילתא דרב ושמואל בהך דינא משאלי״מ היינו מטעם שכתבו התוס׳ דיורשי הלוה שאינה יכולים לישבע שפרע אביהם ויורשי המלוה גם כן אינם יכולים לישבע שלא קיבל אביהם פרעון הסברא נותנת דיפסידו יורשי הלוה דאצלם הדין משאיל״מ. ולכך ליתא לדרב ושמואל וזהו בשט״ח דאורייתא אבל בכתובה דרבנן הן אמרו והן אמרו שלא תגבה מיתומים כי אם בשבועה פשיטא לכ״ע אי יש מקום לסברת רב ושמואל יש לומר דלא תגבה כתובה ולכ״ע י״ל דמסתבר דיפסידו יורשי כתובה משיפסידו יורשי בעל כי ע״ת כך תיקנו כתובה שתהא נשבעת וסתמא דכתובות ודאי כמ״ד כתובה דרבנן כסתמא דמשנה סוף פרק שני דייני נשא אשה בקפוטקא ועיין רא״ש פרק קמא דכתוב׳ ושפיר פריך הגמרא דע״כ ליתא לסברא כלל דאם לא תוכל לישבע דתפסיד ולא תיקנו חכמים שבועה כלל בבא לגבות מיתומים שעי״כ תפסיד אם א״י לשבוע ודלא כרב ושמואל דאל״כ בכתובה דרבנן לכ״ע הל״ל דתפסיד וא״ש. ואמת דעדיין הקושיא הנ״ל בברייתא דפריך הגמרא מיניה לרב ושמואל דקתני יפה כח הבן וכו׳ והוצרך לאוקמי כב״ש ולמה לא מוקמינן כהך תנא דס״ל משאיל״מ ובבריייתא לא נזכר דבר מכתובה כלל וצ״ע לכאורה. וצריך לומר דדייק הגמ׳ דברייתא מהדר למצוא דרך דיפה כח הבן מכח האב וקחשיב שבועה דרבנן ולמה לא קחשיב בפשיטות במה דיפה כח הבן מאב דאב שאמר חמשין ידענא וחמשין לא ידענא דחייב לשלם דהו״ל משאיל״מ ואלו בבן בכה״ג פטור דדרשינן שם שבועת ה׳ ולא בין יורשיו ועכצ״ל דהך ברייתא כשמעון ב״ט דדריש שבועת ה׳ לדרשא אחרינא וס״ל אף האב בכה״ג פטור דלא אמרי׳ מתוך שאיל״מ וא״כ שפיר פריך לרב ושמואל ולכך הוצרך לאוקמ׳ כב״ש וא״ש. איברא דיש לדקדק דרא״ש בפרק כל הנשבעים כתב דחשוד הבא לפרוע מנכסי יתומים בשטר מפסיד וראי׳ מהא דרב לא מגבי כתובה לארמלתא משום דהיה נחשדת דשבע לשקר וקשה הא בכתובה שאני בכל דוכתי אפילו בשבועת פוגמת נפסדת דה״ל דרבנן ומה ענין מדרבנן לדאורייתא ואין לומר דבלא״ה יש לדקדק היכי מייתי ראיה מרב דלא מגבי כתובה דפשיטא רב ס״ל בכל דוכתי מפסדת דרב לא ס״ל משאיל״מ ולכך סבירא ליה בכל דוכתי מפסיד אתי׳ בפוגמת ובכל שבועת הנוטלים כמ״ש התוס׳ והרא״ש דלרב יותר סברא שיפסיד בעל השטר משיטול כמ״ש להדיא שם אבל לדידן דקיי״ל הבו שלא לוסיף אדרב ושמואל א״כ י״ל אף זהו בכלל הוספ׳ כמ״ש מפורשים וצ״ל דלאו דוקא מרב קדייק רק ממשנה דקתני נמנעו מלהשביעה וקשה למה מה בכך דחשודה למה לא יגבה לה כתובה ורש״י פירש נמנעו מלהשביעה ולהגבות כתובה ואם כן קשה למאן דלא ס״ל כרב הך משנה איך מתוקמא ועכצ״ל דחשוד מפסיד דמעשיו גרמו ליה ואפילו ר״א מודה ואם כן קשה למ״ד כתובה, דאורייתא וכי יחלוק אהך תקנתא דר״ג הזקן ושפיר הוכיח הרא״ש דא״כ עדיין קושי׳ הנ״ל במקומו דמוכח בחשיד דמעשיו גרמו אפילו בחוב תורה מפסיד ואפילו ליכא יתומים דהא לר״א שוה יתומים לשארי בני אדם ואיך הכריע הטור כאן דחשוד גובה שטרו אלא באמת אין כאן ראיה דלר״א י״ל דמוקי ליה למשנה כשמואל דבב״ד לא היו משביעים אבל חוץ לב״ד היו משביעים. וכן י״ל למ״ד כתובה תורה והא דמייתי הרא״ש ראיה מרב לא מרב לחודא דודאי י״ל רב לשיטתו כהנ״ל רק י״ל הקושיא מרבה בר הונא דאתא לקמי׳ דר״ן תא ונעקרי׳ דרב ושמואל וא״ל ר״נ הבו דלא לוסיף וכו׳ ועכ״פ בין בתחילה ובין בסוף לא ס״ל כרב דבכל דוכתי אמרינן אם א״י לישבע מפסיד דהא אפילו ביתומים רצה לעקור ומ״מ שם בגיטין לא ביקש להגבות כתובה לארמלתא כרב ואם כן מיני׳ הוכיח הרח״ש שפיר והרא״ש קיצר וסמך אסוגיא דגמ׳ ואם כן חזר הקושיא כנ״ל למקומו דלמא כתובה שאני ואפשר לומר בשלמא בחשוד שפיר י״ל בכתובה דרבנן הן תקנו כתובה והן אמרו דישבע ואי לא ישבע בטלה לתקנתא. וע״ז לא תיקנו כלל בחשוד שיגבה כתובה בלי שבועה משא״כ בדבר כלל דרב לא מגבי כלל לשום אלמנה הכתובה ואם כן אדרבא עקר לתקנת חכמים דהא חכמים תקנו דתגבה אלמנה כתובה בשבועה או בנדר ואי בטלינהו הואיל וקיל נדרים ואם כן בשלמא אי מחיוב מהתורה ג״כ משאיל״מ מפסיד י״ל דס״ל לרב דלא אלמוהו רבנן בתקנתא דכתובה יותר משל תורה משא״כ אי בשל תורה לא מפסדי למה יפסיד בזה ואי דהן אמרו והן אמרו הא בזה לא שייך כן דאדרבא הן אמרו שתגבה כתובה בשבועה ולא שלא תגבה כתובה כלל ובטלו לתקנתם מכל וכל ולשיטת רב אין מקום לחול תקנתם ואיך שייך הן אמרו והן אמרו הלא על זה לא היה דעת מתקני כתובה שלא תגבה האלמנה כתובה וצ״ע. ועוד אכתוב מזה בסימן צ״ב ביותר:
והא לא קשיא א״כ אשה חשודה לא תהא רשאי לישב תחת בעלה שתהא קלה בעיניו להוציאה דיטעון פרעתי דמלבד דהא חייב לישבע היסת וכי נחשד לשקר בשבועה אף גם קודם היסת הא לא נחשד שיגזול אשתו ויכחיש בעמיתו ואין זה בגדר קל להוציא ובפרט קודם גירושין ה״ל בתוך זמנו ובעת גרושין תוכל להתרות בו אל תפרעני אלא בעדים וכ״כ הרא״ש להדיא בפ״ק דב״מ למה דס״ד דבמקום שאין כותבין כתובה יכול לטעון פרעתי ע״ש. וגם לא קשה לתי׳ הט״ז הא דקשאיל שבועות דף מ״א על הך שבועה השבע לי שלא פרעתיך וכי מה בין זה לפוגם שטרו הא טובי איכא בינייהו אם הוא חשוד דבהך שבועה גובה שטרו ובפוגם שכנגדו נשבע חדא דלמ״ד ליתא לדר׳ אבא ובכל מקום אם אי״ל מפסיד אפשר דבכ״מ אינו גובה וביקש הגמרא לומר נ״מ לכל מ״ד ועוד נראה דהא דמחלקינן היינו למסקנא דפוגמת הב״ד טוענים ש״מ דהוא טענה אלימתא ולכך בחשוד יפסיד משא״כ בהך שבועה דאין הב״ד טוענים וש״מ דאינו טענה אלימתא אם כן אין מהדין דיפסיד וא״כ להס״ד דשני שבועות הללו שקולים ליכא לשנוייא הך תירוץ בשום אופן כלל. ועיין בכללי מגו ס״ק א׳ וב׳ הבאתי ראיה מגמרא לתי׳ הט״ז וש״ך ע״ש:

(ז) מחלת וכו׳ יש להקשות הא כל מה דמצי הוא לטעון טענינן ליתמי ואפי׳ מה שאין הוא יכול להטיל שבועה כמ״ש התו׳ שבועות דף מ״א ד״ה וכי מה כו׳ וא״כ לפ״ז אם הוא יכול לטעון מחלת לי אף ליתמי נטעון אולי מחל ואם כן מה מהני הא דאמרי׳ וקי״ל בתוך זמנו של שטר נפרעין מיתמי שלא בשבועה דלמא מחלו ללוה ובענין מחילה אין הבדל בין ת״ז לאחר זמנו וצריך לומר דהוא מילתא דלא שכיח לגמרי רק אם טען נאמן אבל לטעון ליתמי הואיל ולא שכיח לגמרי לכ״ע לא טענינן ליתמי והא דאמרי׳ בא״ע באשה שנשבעת על כתובה דצריכה לישבע שלא מחלה הוא ע״י ג״ש. או אפשר לומר דאשה לגבי בעלה דמקרבה דעתה לגבי׳ לכ״ע יש לחוש למחילה ובזו יש ליישב מה שהקשה התו׳ למה אלמנה צריכה שבועה הא ה״ל תוך זמנו דלפמ״ש עדיין יש לחוש דלמא מחלה לכתובה וצריכה שבועה ומגלגלין נמי שלא נפרעת ותפסה צררי ולתי׳ זה נסתר מ״ש התוס׳ דבמת פתאום לא שייך צררי וא״צ שבועה דמ״מ צריכה שבועה דלמא מחלה וצ״ע והארכתי בא״ע כי בגוף הכתובה אפשר דל״ל דמחלה דהא אסור להשהות בלי כתובה וא״כ קושי׳ התוס׳ אם אין לה רק מנה ומאתים למה צריכה לישבע:

(ח) נשבע המלוה ונוטל הש״ך כתב דזהו למ״ד דאפי׳ כת״י העדים יוצא ממ״א נאמנים לומר תנאי היה דמילתא אחריתי הוא ודמי׳ לפרעון אבל לדעת החולקים א״כ איך יהיה נאמן הלוה להטיל שבועה הא דמי׳ לאמנה. ודבריו כמעט מוכרחי׳ דאל״כ איך אמרי׳ דאינם נאמני׳ בשכת״י יוצא ממ״א הוא יטעון תנאי היה ויצטרך לישבע ואיך ישבע והעדים מכחישים. ואם נאמר דעדים הם בזה ודאי משקרים ואינם נאמנים ואמרינן דודאי לא היה תנאי איך נאמין אותו להטיל שבועה ודוחק לומר דהא דאמרינן דאינם נאמנים היינו דאין הלוה חי לטעון רק שמת וליורשים לא טענינן מילתא דלא שכיח כלל והך ע״כ הוי מילתא דלא שכיח כלל דאל״כ אף בת״ז נטעון ליתמי דלמא תנאי היה כהנ״ל בס״ק זיי״ן דתינח בליכא עדים אומרים כן אבל כשיש עדים מהכ״ת לא נטעון ליתומים דבר שרגלים לדבר בזה. אמנם בזה יש לי ספק ודאי העדים אינן נאמנים דה״ל לכתוב תנאי בשטר ואיך כתבו סתם והעלימו עיקר שהשטר עומד עליו ועיין בר״ן שכתב להדיא להך רבוותא דס״ל דאינן נאמנים אם כת״י יוצא ממ״א הטעם דהוא עול להעלים התנאי משטר ומבלי לכותבו רק דהר״ן הקשה א״כ אפילו באין כת״י ממ״א נמי לא להימני כמו אמנה ולשיטת׳ צ״ל כיון דשטר נכתב כהוגן רק צריך להוסיף תנאי כ״כ דלא נתקיים השטר בב״ד יכולים לגמור עדות דעדיין לא גמרו עדותן עכ״פ הטע׳ דאינם נאמנים משום דהוא עול ואם כן אף באו׳ דתנאי היה בעדים ולא כתבו מסתבר כש״ך דהוא עול וחזקה בעדים שעושים כהוגן ומהכ״ת יכול להטיל שבועה. אבל באומר תנאי היה בינינו מה שלא נודע לעדים כלל ולכך לא כתבוהו אין זה עול כלל ועיי׳ לעיל סי׳ מ״ו דאם העדים אומרים שנתודע להם אח״כ נאמנים אפי׳ כת״י ממ״א ניכר ואם כן ה״ה כשהוא אומר דהיה תנאי מבלי נודע לעדים

(ט) דאין אומרים מגו להוציא הש״ך בס״ק כ״א הקשה על זה דהא הוי במקום שטרא מעליא ובמקום שטרא מעליא אמרינן מגו להוציא וזהו במקום שטרא מעלי׳ דמה בכך דהיה מתחילה ע״ת עכשיו הוא שטרא מעליא ואלו היה השטר מתחילה באמנה שילוה לו ולבסוף באמת הלוה לו וכי אינו שטר מעליא. ויפה הקשה ולי נראה ודאי אם התנאי היה שיעשה דבר פלוני קודם תשרי ועבר תשרי והמלוה אומר שנא עשה ועכשיו תו ליכא זמן לעשותו ושטרו בכל תוקף בלי שיור כלל ודאי הנכון כמ״ש הש״ך דה״ל כמתחילה היה באמנה ולבסוף הלוהו דהו״ל שטר מעליא משא״כ אם התנאי היה שאם יעשה דבר פלוני שיהיה השטר בטל בלי הגבל׳ זמן רק הלוה אמר שכבר קיימו והמלוה אומר עדיין לא קיימו א״כ מודה המלוה ששעבודו תלוי ברפיון ואם ירצה הרי כל שעה יכול לקיים תנאו אם כן לא הוי שטר מעליא דכל טעמו לפי דעת הש״ך דבשטר אמרינן מגו להוציא משום דכגבוי דמי ואין זה כגבוי דהא כל שעה לקיים תנאו ואיך אפשר דהוי כגבוי ולכך נקטו בלשונם הטהור זה אופן התנאי ולא להיפוך דלו׳ אמר ע״ת כך מסרתי לך השטר אם תדבר לשלטון בעבורי יהיה לך ואם לאו לא ולא דברת והמלוה אומר אמת היה ע״ת כך ודברתי דבזה לדברי המלוה חל שטרו לגמרי וה״ל מגו במקום שטרא מעליא ונאמן אבל באופן שכתבו הם אין כאן שטרא מעליא דבכל עת בידו לבטל החיוב ושעבוד וזהו כוונת הבעה״ת שכתב ואף על גב דאמרינן בעלמא בשטרא מעליא אמרינן מגו להוציא וכו׳ האי שטר נמי כיון דקא מודה ליה דע״ת הוי ואי מקיים תנאו לא חל שעבוד׳ ולוה קא טען דקיים לתנאי הא לא חל כלל עכ״ל הרי דקדק לומר ואי מקיים תנאו ולא קאמר אי הוי מקיים תנאו אלא ש״מ דעוד בידו לקיים תנאו וכן מורה לשון הש״ע שאומר שעדיין לא קיימו מלת עדיין מורה דעוד יש זמן לקיימו ואם כן לא שייך שטרא מעליא וכגבוי דמי ודוק:

(י) ואם א׳ אומר ע״ת כו׳ כתב הש״ך בשם הר״ן דע״א אומר פרוע אפי׳ באין כת״י יוצא ממ״א אמרי׳ תרווייהו בשטר׳ מעליא מסהדי וה״ל חד כו׳ עכ״ל אבל מדברי הרמ״ה שהביא הטור בסימן מ״ו מוכח דגם בפרוע בטל השטר ומ״מ נראה דאף רמ״ה לא אמר אלא כשאין כת״י יוצא ממ״א אבל אם יוצא ממ״א לא מסתבר לומר שיהיה נאמן וכו׳ דא״כ מצינו ע״א קם בממון וכו׳ עכ״ל ולא הבנתי דבריו דמה דתלי בסברא בכת״י יוצא ממ״א דאין נאמן תמהני משנה שלימה היא ע״א מעיד שפרוע תשבע ואמרי׳ דהוא רק כדי להפיס דעת ומה לי אותו עד ומה לי עד אחר כיון שכ״י יוצא ממ״א ובפרט לענין פרעון דאין ענין לעדותו כלל ובאין כת״י יוצא ממ״א ג״כ הדין כר״ן דאין נאמן לומר פרוע הוא לבטל השטר רק זוקק לשבועת המשנה ואין כאן מגו דהיה שותק ולא מקיים כתב ידו דמה בכך ה״ל שטרא בע״א שהוא עד השני ויהיה הלוה צריך להכחיש העד וזה אינו רוצה ואי יודה הא תו אינו נאמן לומר פרעתי כדלעיל סי׳ נ״א בע״א בשטר ולא שייך לומר הא הטעם דהוי משאיל״מ וכאן יש לו עד מסייע במקום דאמרי׳ משאיל״מ לא מהני עד מסייע וא״כ הו״ל מגו להכחיש העד ומ״ש הש״ך ראיה מרמ״ה הרמ״ה לא כתב רק ע״א אומר פרוע וא׳ אומר אינו פרוע דלא אמרי׳ אין דבריו של הא׳ במקום שנים וכוונתו דזקוק לשבועת המשנה ולא תימא הואיל וע״א מכחישו ה״ל עד מסייע וכמש״ל בסי׳ מ״ו בטעמו של רמ״ה אבל לא כתב דמבטל שטרא. ועוד י״ל רמ״ה ס״ל כדעת רשב״א החולק בסי׳ נ״א וס״ל ע״א בשטר יכול לומר פרעתי א״כ יש לו מגו דשתיק והי׳ הלוה נאמן דפרע אף עכשיו נאמן דפרע אבל לדינו של הרמב״ם לעיל סי׳ נ״א ודאי דאינו נאמן ומיהו אפשר אפילו לדעת הר״ן נאמן לומר פרוע הוא שלא לגבות ממשעבדי דלגבי משעבדי יש לו מגו דשתיק ואי דיהיה מלוה בשטר בע״א הא לא ניתן לגבות ממשעבדי ואי דאמרינן דהך עד נתכווין שאפילו מב״ח לא יגבה ולכך העיד שפרע עיין לקמן בכללי מגו אי הוי מגו כה״ג ע״ש:
להיות כי הש״ך קבע בסוף ס״ז כללים לדיני מגו כי גם הד״מ וסמ״ע כתבו בס״ז קצת ד״מ והרב המאסף בעל כנה״ג אשר היה אחריו בזמן הוסיף בסימן זה ללקט בשושנים דברים מהמחברים בעלי תשובות וספרים קדמונים דינים רבים בעניני מגו ואמרתי להביא דבריו בסדר סמני׳ שקבע א׳ לאחת בקצרה כי בדבריו נכללים כל הדינים שלקט הש״ך ולכתוב בצדו מה שנר׳ לענ״ד אם כעוזר ואם כדוחה ופעם כטוען ופעם כמפרק מה שיש בו מקום ובה׳ נעשה חיל כי בו בטחתי הוא יאיר עיני במאור תורתו למען שמו: